2017养殖新规定(关于新修订野生动物保护法对涉人工繁育野生动物犯罪认定的思考)

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

2022年12月30日，我国对《野生动物保护法》进行了修订，并于2023年5月1日起施行。本次修订一个重点就是人工繁育野生动物，根据新修订的《野生动物保护法》规定，我国对人工繁育野生动物实行了分类分级管理，按照野生动物保护级别对人工繁育要求做了不同规定。因此在办理涉人工繁育野生动物刑事案件中，如何认定人工繁育野生动物行为是关注的重点。

一、人工繁育国家重点保护野生动物

根据新修订《野生动物保护法》规定，人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度，未取得人工繁育许可证，繁育国家重点保护野生动物，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上十倍以下罚款。虽然未经许可擅自从事人工繁育国家重点保护野生动物，违反了《野生动物保护法》规定，但从该法规定来看行为本身并不受刑事评价的，只有涉及人工繁育国家重点保护野生动物来源去向以及收购、运输、出售行为才是刑事法律规制的行为。

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有的人主张未经许可擅自从事国家重点保护野生动物人工繁育的行为，是否构成非法经营罪？本律师认为是不适合的，主要有以下三点看法：

首先，非法经营罪是扰乱市场经济秩序罪中的罪名，非法经营罪来源于投机倒把罪，刑法上“经营”行为应当是一种倒买倒卖行为。未经许可擅自从事国家重点保护野生动物人工繁育，本身不属于刑法规定“经营”行为。只有行为人后续对人工繁育的国家重点保护野生动物买卖行为才属于一种经营行为，但是这种买卖行为涉嫌构成危害珍贵、濒危野生动物罪，而不是非法经营罪。

其次，根据新修订《野生动物保护法》第五十一条规定，未取得人工繁育许可证，繁育国家重点保护野生动物或者依照本法第二十九条第二款规定调出国家重点保护野生动物名录的野生动物的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门给予行政处罚，并未有规定对未经许可擅自繁育国家重点保护野生动物追究刑事责任。

最后，非法经营罪作为扰乱市场经济秩序罪中兜底罪名，应当保持刑法谦抑性，在未有法律明确规定为犯罪的情况下不宜擅自扩大非法经营罪的适用，否则会扩大打击面，反而扰乱了市场经济秩序。

在本律师办理的涉野生动物案件中，人工繁育国家重点保护野生动物的行为一般可以分为两类，一类是行为人繁育的国家重点保护野生动物已被纳入人工繁育国家重点保护野生动物名录的，一类是繁育的未有纳入人工繁育国家重点保护野生动物名录的。

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关于人工繁育国家重点保护野生动物名录，2017年，原国家林业局发布了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，将梅花鹿、马鹿、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄、虎纹蛙等九种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。同年，农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》，将三线闭壳龟、大鲵、胭脂鱼、山瑞鳖、松江鲈、金线鲃等六种国家重点保护水生野生动物纳入人工繁育目录；2019年农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第二批）》，将黄喉拟水龟、花龟、黑颈乌龟、安南龟、黄缘闭壳龟、黑池龟、暹罗鳄、尼罗鳄、湾鳄、施氏鲟、西伯利亚鲟、俄罗斯鲟、小体鲟、鳇、匙吻鲟、唐鱼、大头鲤、大珠母贝等十八种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录；2021年农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第三批）》，将岩原鲤、细鳞裂腹鱼、重口裂腹鱼、哲罗鲑、细鳞鲑、花羔红点鲑、马苏大马哈鱼、鸭绿江茴鱼、虎纹蛙、乌龟等十种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。综上，目前我国允许人工繁育国家重点保护野生动物共三十九种。如果涉案动物系国家允许人工繁育国家重点保护野生动物，根据《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，繁育列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理。

对于繁育的未有纳入人工繁育国家重点保护野生动物名录的，如果行为人存在杀害、收购、运输、出售等行为的，依然构成危害珍贵、濒危野生动物罪。只是司法机关在量刑时会考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。在依据司法解释的规定定罪量刑明显过重的时，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。当然繁育未有纳入人工繁育名录的国家重点保护野生动物，还有一个例外情形，那就是涉及的国家重点保护野生动物的人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理。例如人工繁育在我国没有野外自然分布的费氏牡丹鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉。

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二、人工繁育“三有”陆生野生动物的

本次《野生动物保护法》的修订，一个新的亮点就是将“三有”陆生野生保护动物纳入可以人工繁育范畴。根据之前《野生动物保护法》规定，人工繁育的只能是国家林业和草原局、农业农村部公布的人工繁育国家重点保护野生动物名录中野生动物，“三有”陆生野生动物、地方重点保护野生动物以及其他野生动物未有规定可以实施人工繁育。在这次《野生动物保护法》修订时，有的部门、专家学者、企业和社会公众提出，总结实践经验，应将现行法的这项制度扩展到有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，经过科学评估论证，在加强野外种群资源保护和严格监管的同时，实行人工养殖的种群与野外种群区别管理。实践中从事规模养殖、出口食用昆虫（蝎子、竹虫、蝉等）类野生动物可不作为野生动物进行管理。宪法和法律委员会经同国家林业和草原局研究，建议采纳上述意见，增加规定制定“人工繁育有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录”，明确实行“与野外种群不同的管理措施”，建立有关出售、利用“专用标识”制度。

根据新修订《野生动物保护法》规定，人工繁育“三有”陆生野生动物的，应当向县级人民政府野生动物保护主管部门备案，未经备案人工繁育“三有”陆生野生动物的，由县级人民政府野生动物保护主管部门予以行政处罚。那么人工繁育“三有”陆生野生动物的行为是否涉及刑事犯罪问题？目前刑事法律并未有规定，事实上对于杀害、运输、收购、出售人工繁育“三有”陆生野生动物，刑事法律也未有明确规定。只要行为人不具有食用为目的，目前是无法追究刑事责任的，可能这也是后续刑事立法需要考虑的问题。有的人认为是否能以非法狩猎罪追究相关当事人的责任，本律师认为是不宜的，非法狩猎罪要求行为人在禁猎区或禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，然而行为人对自己人工繁育的“三有”陆生野生动物杀害很难认定为一种狩猎行为。

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三、列入畜禽遗传资源目录的陆生野生动物人工繁育种群。

对于列入畜禽遗传资源目录的陆生野生动物人工繁育种群，人工繁育养殖按照《中华人民共和国畜牧法》规定处理，不需按照野生动物保护法规定许可或备案。根据《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》中早已经有了明确规定，凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。在新修订《野生动物保护法》进一步明确，禁止食用国家重点保护野生动物和国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。

那么在我国哪些动物可以合法食用的？根据新修订《野生动物保护法》规定，目前能食用的动物只有两种情况，一是非国家重点保护的水生野生动物，包括人工繁育或人工饲养非国家重点保护的水生野生动物，当然还需特别注意的是一些地方将地方重点保护的水生野生动物（野外种群）也纳入禁止食用范畴；二是列入《畜禽遗传资源目录》中可食用的动物。

在涉人工繁育因野生动物案件中，本律师发现不仅案件当事人对人工繁育野生动物存在错误认识，甚至某些办案机关也对涉人工繁育野生动物认定存在错误的认知。因此，在办理涉人工繁育野生动物案件时，准确理解人工繁育野生动物级别及保护规定是有效办理案件的前提条件。

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编辑：葫芦

校正：花椒

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