农村养殖场用地(养殖用地是农用地还是建设用地，不能用现今的法律管十余年前的事)

关于国有划拨土地被行政机关强制征收并强制拆除地上房屋及附属物引发的行政赔偿，若行政强制拆除行为被确认违法，为有效维护被强拆人的合法权益，划拨土地虽然区别于出让土地，其赔偿金额都不应低于因依法征收所应得到的补偿。

关于现场灭失后地上附属设施和附属物损失的举证责任，因行政机关的违法强拆行为给原告履行举证责任造成困难，且行政机关也无法举证证明原告的实际损失数量和金额的，原告仍然应履行初步的证明责任，即原告应就其物品损失事实、损害数量、损害金额等涉及的购物发票、财务报表等承担举证责任。

关于养殖用地属于农用地还是建设用地的问题，不能用现今的法律规范十余年前的行为，养殖用地现今属于农用地，但十余年前就经国土部门审批为建设用地，应以当时审批的土地性质为准。

关于评估时点，行政机关未作出《征收决定》，而且征收时间与强拆时间、诉讼时间相距数年，以强拆行为发生时、确认违法判决时、提起行政赔偿诉讼时哪一个为评估时点，应针对具体案情而定，不能一概而论。

审理法院：　云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

裁判日期：　2020年06月23日

案件索引

2020-06-23|云南省文山州中级人民法院|一审|（2018）云26行赔初1号|

法院经审理查明：1998年，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司经被告文山市人民政府招商引资，在文山市攀枝花镇高登村兴建玉冠庄养殖厂。2000年9月1日，经原文山县土地管理局批准，原告取得了位于文山市攀枝花镇高登村的23133.45平方米的土地使用权，并办理了文国用（2000）字第00952号《国有土地使用证》，用途为养殖业，使用权类型为国有划拨建设用地，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司先使用土地后才补办了34.7亩荒坡的用地手续，原告支付了高登村征地补偿费190850元。

2014年7月2日，文山市第六小学建设项目经文山州发展和改革委员会批准立项，经云南省国土资源厅《关于文山市2013年度第二批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》（云国土资复〔2013〕846号）批准用地，并于同年9月1日取得《建设用地规划许可证》，用地总面积3.9906公顷，选址于文山市城北高登片区，须占用原告养殖厂8223.08平方米的土地。文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室多次与原告法定代表人李某某协商征收事宜，双方未达成补偿协议。期间被告文山市人民政府委托文山万厦房地产估价测绘有限公司对原告的8223.08平方米土地上的房屋及附属设施进行评估。

评估结果分户表显示：土地8223.08平方米，每平方米860元共计7071849元；房屋502.08平方米计89139元；装修及附属物295852元，总计7456840元。但文山万厦房地产估价测绘有限公司未作出最终的《分户评估报告》。2015年9月29日，被告文山市人民政府在与原告协商未果的情况下，将原告玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的建筑物（两排猪圈）及附属设施拆除建设文山市第六小学教学楼，强拆后原告的玉冠庄养殖厂还剩余14910.37平方米（三排猪圈）。原告不服于2016年12月14日向法院提起诉讼，要求确认被告文山市人民政府的强制拆除行为违法，同时提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿原告各项直接损失28224600元。

2017年5月10日，原告以尚需收集部分证据、等待行政强制案件确认违法和向行政机关先提出赔偿申请为由，对行政赔偿案件申请撤诉。2017年6月8日，法院判决确认被告文山市人民政府于2015年9月29日对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的房屋及附属设施强制拆除行为违法。2017年9月6日，原告向被告提交《国家赔偿申请书》，2017年9月11日被告收到原告的《国家赔偿申请书》后未予答复。2018年1月11日，原告诉至法院要求判令被告立即赔偿原告各项直接损失63564054.6元，并判令本案诉讼费由被告承担。

2018年3月29日，经法院确认评估时点为强制拆除行为发生之日2015年9月29日。2018年5月24日，云南乾盛司法鉴定中心依据该评估时点作出乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》，该意见书将涉案土地按国有划拨建设用地中III级住宅用地进行鉴定，鉴定结果为：1、被拆除的设施（包括房屋、围墙、挡墙、混凝土地面、排粪沟、化粪池）价值为人民币1005244.64元；2、8223.08平方米土地评估价值为人民币10915151.93元。以上共计人民币11920396.57元。原、被告双方对该《司法鉴定意见书》均有异议申请重新鉴定，法院于2018年6月12日准许重新鉴定。2019年4月30日，北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司作出国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》，该报告将涉案土地按国有农用地进行评估，

评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施评估价值人民币1005244.64元（约1005200元）；2、土地使用权评估价值人民币2882400元。以上共计人民币3887600元。2020年4月21日，北京国融兴华房地产土地评估有限公司重新评估作出国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》，该报告将涉案土地按国有划拨建设用地，将用途养殖业类比工业用地进行评估，评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及附属设施评估价值人民币1510400元；2、土地使用权评估价值人民币3102200元。以上共计人民币4612600元。另查明，原告对法院确定的评估时点存在异议，认为应以判决确认违法之日2017年6月8日为评估时点。在案件审理过程中，被告文山市人民政府认可按当时征收补偿的金额7456840元（土地7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施384991元）赔偿原告。

裁判结果

云南省文山州中级人民法院于2020年6月23日作出（2018）云26行赔初1号行政赔偿判决，判决：

一、由被告文山市人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施人民币8582249元。

二、驳回原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的其他赔偿请求。

云南乾盛司法鉴定中心的鉴定费人民币160000元由原告文山信丰粮油贸易有限责任公司承担，北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司的评估费人民币160000元由被告文山市人民政府承担。

法院认为

法院生效判决认为：

一、主要证据认定方面

针对云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》，原、被告双方均有异议申请重新鉴定，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日国家土地管理局令〔1992〕第1号发布施行，2019年7月24日废止）第二十六条：“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40％。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”即土地使用权出让金收取比例最低不得低于标定地价的40％，而该《司法鉴定意见书》于2018年5月24日作出属于《划拨土地使用权管理暂行办法》有效期内，将土地出让金确认为5%明显低于上述规定，且原告公司土地用途为养殖业，在原告公司未向相关职能部门申请审批变更土地用途的情况下，即按III级住宅用地的用途进行评估不符合相关法律法规的规定，故法院对乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》不予采信。

针对北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司作出的国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》，首先北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司系当事人自行协商选择，且法院依据《人民法院诉讼资产网》公示信息，北京国融兴华房地产土地评估有限公司及其云南分公司均具备土地评估、房地产评估、资产评估资质，法院委托北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司进行评估并无不当。但该分公司作出的国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》将原告公司的国有划拨建设用地作为国有农用地进行评估，土地性质认定错误，法院不予采信。

针对北京国融兴华房地产土地评估有限公司以自己名义作出，与其云南分公司共同签章的国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》，

第一，关于法院委托分公司，其总公司以自己名义作出《估价报告书》是否有效的问题，分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司属于总公司的附属机构，分公司的主要业务活动完全由总公司决定，依据《人民法院诉讼资产网》对北京国融兴华房地产土地评估有限公司及其云南分公司的公示信息：“北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司为负责人制度，独立经营、自负盈亏，同时拥有总公司营业执照及资质要求的业务叙做权利，业务区域范围可以覆盖云南区域。”而北京国融兴华房地产土地评估有限公司总公司可以在“全国”范围内执业，分公司承接的评估业务，总公司作出评估报告并未违反法律的相关禁止性规定，该《估价报告书》评估主体合法。

第二，关于原告认为现场勘验记录表不符合事实的问题，该记录表在现场勘验后让双方当事人补签属于程序瑕疵，但该记录表所载内容为“评估范围和评估对象”，国融兴华评估公司前后两次作出的评估针对的评估范围和评估对象均一致，原告对该评估公司先前记录表所涉的评估范围和评估对象未曾提出异议，故该记录表的程序瑕疵不属于鉴定程序严重违法。

第三，关于资产评估师是否能评估房屋和土地的问题，虽然房屋和土地由更专业的房地产估价师和土地估价师作出更为妥当，但该评估公司评估师赵会良已出庭进行说明，资产评估师可以针对房屋和土地等不动产作出评估。根据《中华人民共和国资产评估法》第二条：“本法所称资产评估，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”房屋和土地属于不动产，本案中资产评估师的评估符合该法的规定。

第四，关于2020年4月21日的《估价报告书》超期限的问题，北京国融兴华房地产土地评估有限公司于2020年2月同意重新评估，该评估公司已致电法院因新冠病毒疫情影响不能在一个月内作出报告申请延期，因该疫情属于众所周知的事实法院未要求评估公司提交书面延期说明。综上，北京国融兴华房地产土地评估有限公司作出的国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》评估主体合法，程序瑕疵并未导致评估报告根本无效，法院予以采信。

二、法律适用方面

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”被告文山市人民政府具有房屋征收与补偿的主体资格及权限，本案的强拆行为也是被告文山市人民政府作出，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司对本案被告主体资格无异议，法院予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第一款：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”第十四条第一款：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”本案中原告有权要求被告赔偿相应损失，被告于2017年9月11日收到原告的《国家赔偿申请书》后未予答复，原告于2018年1月11日向人民法院提起诉讼符合法律规定。

关于评估时点的问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第一款：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”本案中，被告文山市人民政府未作出《征收决定》，故难以确定评估时点，现今对未作出《征收决定》如何确定评估时点也没有统一的规定，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

同时参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失”，本案的“损失发生时”、“侵权行为发生时”即强制拆除行为发生之日2015年9月29日。在法院审理过程中，原告欲以许水云案例要求法院确定评估时点为法院判决确认强拆行为违法之日2017年6月8日，其两案的案情存在实质性区别：第一，许水云被征收和强拆的房屋为个人住宅，而原告被征收和强拆的建筑物为养殖厂；第二，许水云的个人住宅被强拆后需要搬迁，而原告的养殖厂被强拆后并未搬迁，许水云案例最高人民法院确定评估时点为法院确认违法判决生效后，是为了保障许水云获取新住宅的居住条件。故法院针对具体案情以强制拆除行为发生之日2015年9月29日为评估时点符合相关法律的规定。

关于本案是返还财产、恢复原状还是支付赔偿金，原告请求的赔偿项目和金额是否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”

本案所涉8223.08平方米土地现已建盖了文山市第六小学教学楼，且学生已正常使用，已无法返还财产或者恢复原状，故被告应支付原告相应的赔偿金。原告的诉讼请求中第1项损失，即房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的损失3398654.6元，该金额系原告自行计算且与评估价不符，法院对3398654.6元的金额不予支持。原告的第3项损失，即占用的8223.08平方米土地价值41115400元，原告认为土地每平方米应按5000元计算，该金额与三次评估价相差甚远，且原告在第一次起诉时要求赔偿28224600元，第二次起诉要求赔偿63564054.6元，区别主要是土地的价格，原告没有提交两次起诉金额差异巨大的证据，原告的土地属于划拨土地，不能用出让土地的市场价值进行衡量，法院对41115400元的金额不予支持。

法院2017年6月8日的判决虽然是确认被告文山市人民政府于2015年9月29日对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的房屋及附属设施强制拆除行为违法，但被告未经征收程序就实施了强制拆除行为导致原告同时丧失了土地使用权，故法院对原告请求赔偿土地价值的主张予以支持。原告玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的损失原本应以国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》的评估结果4612600元为参考价，但鉴于被告文山市人民政府一直认可按当时征收补偿的金额7456840元（土地7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施384991元）赔偿，法院予以支持。

征收时房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的补偿款为384991元，而按照国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》该部分的评估价1510400元更能客观的弥补原告的损失，故法院予以认定原告房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的赔偿金为1510400元，土地使用权的赔偿金按征收补偿的金额7071849元，共计赔偿人民币8582249元。

针对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的其他损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案因被告的违法强拆行为给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明原告的实际损失数量和金额的，原告仍然应履行初步的证明责任，即原告应就其物品损失事实、损害数量、损害金额等涉及的购物发票、财务报表等承担举证责任，否则将承担不利后果。

原告的诉讼请求中第2项损失，即拆毁饲料加工车间，损毁0.5吨热风锅炉一台，饲料加工设备一套，价值约250000余元，因原告未提供相关证据证明该物品和设备是否存在，也没有相关购买凭证印证，法院不予支持。原告的第4项损失，即造成原告的猪死亡300多头损失1000000余元，无相关资料证实存在猪死亡的情况及具体的数量，法院不予支持。原告的第5项损失，即不能正常生产经营的损失5400000元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告的玉冠庄养殖厂因被告的强拆行为并未停产停业，被告仅拆除原告的两排猪圈，还剩余三排猪圈，且该5400000元属于间接损失而非直接损失，法院不予支持。原告的第6项损失，即原告需搬迁该养猪厂，搬迁费用预计10000000元，因原告的玉冠庄养殖厂一直未曾搬迁，故法院对原告的搬迁费用预计10000000元不予支持。原告的第7项损失，即临时安置费2000000元和工人工资400000余元，因原告未提供公司财务发放安置费和工资的依据，法院不予支持。

综上，被告文山市人民政府因2015年9月29日的违法强拆行为应赔偿原告土地使用权的赔偿金7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的赔偿金1510400元，共计赔偿人民币8582249元。被告认为原告的玉冠庄养殖厂属于违法建筑不予赔偿，未提供相关依据证明，法院对被告的该主张不予支持。对于原告的其他赔偿请求，因原告未履行初步的证明责任，原告应自行承担相应的不利后果，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十四条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项之规定，作出如上判决。